? 一審無錫市中級人民法院（2014）錫商外初字第69號；

?   二審江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終932號。

1. 遠東公司作為甲方，與PLI作為乙方簽訂協(xié)議1，約定：1、雙方就卡塔爾水電總公司招標項目達成共識，乙方作為投標人參與項目，甲方在材料和技術方面配合乙方；2、乙方須向卡塔爾水電總公司提交一份投標保函，價值2000萬卡塔爾里亞爾（合548萬美元），期限四個月；甲方向乙方提供一份相同價值的履約保函；3、如乙方中標，甲方同意乙方作為其在卡塔爾境內(nèi)的獨家代理商進行電纜銷售；協(xié)議落款日期為2014年5月26日，系打印形成。

2. PLI在訴訟中提交協(xié)議2，與協(xié)議1有如下不同：1、第2點中無“Equal to USD 5,480,000.00”（等于548萬美元）；2、第2點最后部分表述為“Part B will provide the equivalent to Part A”（甲方向乙方提供等同的保函），而非協(xié)議1中的“Part B will provide a performance bond of the same value to Part A”（甲方向乙方提供一份相同價值的履約保函）。

3. 2014年10月9日，宜興市公證處出具（2014）錫宜證經(jīng)內(nèi)字第1325號公證書，公證遠東公司案涉項目經(jīng)辦人繆萱（sunny）qq郵箱中的如下電子郵件：

   (1)   2014年5月5日，zoushig72向sunny發(fā)郵，附件名為“Powerlinks QatarLLC和遠東電纜公司關于卡塔爾電纜投標項目的合作協(xié)議書”，內(nèi)容為雙方對投標項目的合作設想，由PLI投標，遠東公司提供支持，PLI給招標方提供投標和履約保函，遠東公司給PLI相應的保函。

   (2)   2014年5月12日，sunny向鄒士國發(fā)送一份邀請函，邀請PLI有關領導來遠東公司洽談合作投標事宜。

   (3)   2014年5月30日，sunny向zoushig72發(fā)郵，詢問PLI對合同條款的異議，附合作投標協(xié)議中英文草案和買賣合同草案，合作投標協(xié)議草案落款日期為2014年5月26日。

   (4)   2014年6月5日，zoushig72向sunny發(fā)郵，該郵件系轉發(fā)自PLI領導，附合作投標協(xié)議，內(nèi)容與協(xié)議2相同，有雙方的印章及簽名。

   (5)   2014年7月4日，zoushig72向sunny發(fā)郵，該郵件有6個PDF附件，內(nèi)容為合作投標協(xié)議及買賣合同，內(nèi)容與協(xié)議1相同，有雙方的印章及簽名。

   (6)   2014年7月7日，zoushig72向sunny發(fā)郵，該郵件轉發(fā)于PLI領導，附履約保函格式。

   (7)   2014年7月8日，sunny向zoushig72發(fā)郵，內(nèi)容：“鄒經(jīng)理，請查收保函回執(zhí)！”所帶附件名為“遠東卡塔爾保函回執(zhí)001”。

   (8)   2014年7月15日，sunny向zoushig72發(fā)郵，附件名為“遠東修改回執(zhí)001”，內(nèi)容中的通知行變?yōu)槎喙y行。

   (9)   2014年8月7日，sunny向zoushig72發(fā)郵，詢問涉案投標進展。

4. 繆萱與鄒士國的QQ聊天記錄顯示：2014年7月2日至4日，繆萱向鄒士國發(fā)送了合作投標協(xié)議，并要求鄒士國蓋章掃描后發(fā)給他，鄒士國回復已發(fā)到繆萱的電子郵箱；7月4日當天，鄒士國要求繆萱提供完整的保函格式，讓銀行審核，確定的通知行為匯豐銀行；7月13日，鄒士國表示由于匯豐銀行在當?shù)貨]有分支營業(yè)機構，卡塔爾水電部不接受通知行為匯豐銀行的保函，同時還表示他們老板保證會中標，繆萱表示讓無錫中行重新開保函給PLI指定的通知行；7月14日，鄒士國告之繆萱新的通知行為多哈銀行；7月15日，鄒士國詢問繆萱開保函的情況，繆萱在拿到回執(zhí)后轉發(fā)到了鄒士國的gmail郵箱，鄒士國表示已收到。

5. 訴訟中各方確認曾于2014年5月20日至21日，在遠東公司會議室就合作投標事宜召開了會議，形成了兩份會議紀要。

6. 兩份會議紀要均載明：投標以PLI的名義進行，遠東公司以供應產(chǎn)品的方式支持PLI；遠東公司同意向PLI提交投標保函，該投標保函價值和期限與PLI向招標方提交的保函相同；投標保函須在2014年5月28日前提交；如果中標，則遠東公司須向PLI提交履約保函，額度為合同總金額的5%，期限較合同期限再延長一年，作為留置擔保。

7. 2014年6月23日，遠東公司向PLI通過電子郵件發(fā)出一份承諾函，稱由于各方面原因導致保函開立事宜進展緩慢，同時保證履約保函將在6月10日之前提交。訴訟中，遠東公司稱其在上述函件內(nèi)所提及的6月10日系筆誤，將“July”錯寫成“June”，應當為7月10日，因為遠東公司不可能在6月23日的函件中承諾在已過去的6月10日開立保函

   （二） 與涉案保函有關的事實

8. 2014年7月15日，無錫中行依遠東公司的申請，開立了受益人為PLI的履約保函（編號：GC0719314002281）。承諾在收到PLI表明遠東公司違反合同義務的首份原始書面形式的索賠書之后，無條件支付給PLI不超過548萬美元的金額；此保函從開具之日起生效，至2014年9月30日到期；保函遵循國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則758（以下簡稱“URDG758”）。該保函還有請求多哈銀行證明并通知SHIGUOZOU上述履約保函的表述，并列明了其電話號碼。

9. 2014年8月5日，PLI第一次向無錫中行發(fā)出保函索付申請，聲明遠東公司違反合同，要求無錫中行支付548萬美元至PLI多哈銀行賬戶。

10. 2014年8月18日，無錫中行拒絕PLI的上述要求，理由為根據(jù)URDG第15條，PLI的要求未說明遠東公司在哪些方面違反了合同，且PLI索付申請中地址“郵箱2228”與保函正文中的“郵箱31970”不同。

11. 2014年8月19日，PLI第二次發(fā)出保函索付申請，聲明遠東公司違反合同義務（第3點，投標保函沒有在2014年5月28日之前開具，沒有按2014年5月21日簽訂的合同要求準時開具保函），要求無錫中行支付548萬美元至PLI在多哈銀行的賬戶。

12. 2014年8月29日，無錫中行拒絕PLI的上述要求，理由為履約保函是為了保證遠東公司履行于2014年5月26日簽署的投標合作協(xié)議（基本合同）中的義務，但PLI的上述索付申請中提出的遠東公司違反2014年5月21日簽訂的合同中的義務，即未“在2014年5月28日或之前按時提交履約保函”，上述提及的5月21日合同與履約保函聲明中提及的2014年5月26日的基本合同不一致。

13. 2014年9月1日，PLI第三次發(fā)出保函索付申請，聲明遠東公司違背會議紀要（第3點，投標保函沒有在2014年5月28日之前開具，沒有按2014年5月21日會議紀要要求準時開具保函），違背合約（第2點，投標保函沒有在2014年5月28日之前開具，沒有按2014年5月26日簽訂的合同要求準時開具），細節(jié)為PLI須以投標保函的形式向卡塔爾水電總公司提交銀行保函，遠東公司將向PLI提供相等金額的保函。此處”相等”（equivalent）意為以投標要求為依據(jù)，因此遠東公司應開具與標書相同期限、金額的銀行保函給PLI，遠東公司未按照標書要求在2014年5月28日投標日之前開具銀行保函。據(jù)此要求無錫中行立即支付548萬美元至PLI在多哈銀行的賬戶。

14. 2014年9月12日，無錫中行拒絕PLI的上述要求，理由是履約保函是為了保證遠東公司忠實履行在2014年5月26日簽訂的合作投標協(xié)議中的義務，但PLI提及的會議紀要與無錫中行的擔保沒有任何關系；在2014年5月26日簽訂的合作投標協(xié)議的第二點的內(nèi)容與PLI在書面要求中提供的合作投標協(xié)議的第二點不同，無錫中行掌握的合作投標協(xié)議第二條并未出現(xiàn)過PLI提及的”同等價值”（equivalent）這一詞語，而該詞語是PLI認定遠東公司違約并據(jù)以索賠的基礎，事實上根據(jù)合作投標協(xié)議，遠東公司向PLI提供了548萬美元的履約保函。

15. 2014年9月21日，PLI向無錫中行第四次發(fā)出保函索付申請，聲明遠東公司對會議紀要中規(guī)定義務的違反是以其違反2014年5月26日的合作投標協(xié)議中的義務為大背景的，并不是PLI所提出索賠的基礎，PLI索賠的基礎是遠東公司違反2014年5月26日簽訂的合作投標協(xié)議的第二點；無錫中行所說的”同等價值”（equivalent）一詞盡管沒有在上述投標合作協(xié)議中明確提出，但協(xié)議中”the same value”的含義與”equivalent”一樣，均是”同等價值”的含義；履約保函擔保本質只與擔保方與受益人之間的關系有關，與買賣雙方的關系不相干，買賣雙方關系如何不改變擔保本身的獨立本質。

16. 2014年9月25日，無錫中行回復PLI稱，無錫市中級人民法院于2014年9月19日發(fā)布案號為（2014）錫商外訴保字第0005號《民事裁定書》，裁定禁止無錫中行支付履約保函項下款項。

    
    

?  兩審法院均認為：可以認定PLI涉案索賠行為構成保函欺詐。

（一） 本案所涉保函項下基礎合同應為協(xié)議1，而非協(xié)議2。

1. 本案中，遠東公司與PLI對涉案基礎合同系協(xié)議1還是協(xié)議2存在爭議：遠東公司陳述協(xié)議2為過程性文本，協(xié)議1為最終協(xié)議文本，其實際簽訂日期為2014年7月4日，之所以會有2014年5月26日的落款日期，系雙方形成上述最終文本時未修改初稿上的日期所致；PLI陳述協(xié)議1與協(xié)議2均是有效的合同文本，協(xié)議1的簽訂日期即上述落款日期，協(xié)議1第2點中的”the same value”與協(xié)議2第2點中的”equivalent”的含義相同，均應理解為包含金額、時間、期限、對象等要素在內(nèi)的”相同價值”，不能僅僅理解為是金額。

2. 獨立保函法律關系中，雙方當事人之間有多份顯示有基礎法律關系內(nèi)容的合同，且上述合同均有雙方當事人的簽字或蓋章的情況下，應當以開立保函的銀行出具的保函項下所附合同作為與保函爭議有關的基礎合同，該合同對于保函法律關系及責任負擔的判定才具有關聯(lián)性。本案中，無錫中行出具保函所附的基礎合同為協(xié)議1，保函內(nèi)容亦在保函開立前經(jīng)PLI確認無誤。故本案保函所涉的基礎合同為協(xié)議1。

3. 遠東公司提交的電子郵件公證書與QQ聊天記錄在時間、內(nèi)容上可以相互印證，其真實性可以確認。從上述郵件及聊天記錄可以看出遠東公司經(jīng)辦人員繆萱與鄒士國就合作投標事宜進行了具體的磋商，鄒士國以PLI名義與繆萱就協(xié)議簽訂、保函開立等進行協(xié)商，并轉發(fā)過PLI相關人員的郵件，同時，鄒士國還是保函列明的聯(lián)系人，足以認定鄒士國在本案合作投標業(yè)務中為PLI的業(yè)務經(jīng)辦人。郵件內(nèi)容及聊天記錄還顯示，協(xié)議1形成于協(xié)議2之后，且內(nèi)容對協(xié)議2而言有所修正，根據(jù)一般的商業(yè)談判慣例，可以認定在后形成的協(xié)議1為最終合同文本。

4. 對上述兩份協(xié)議的內(nèi)容進行比較，可以看出協(xié)議1修正了協(xié)議2中的”Part B will provide the equivalent to Part A”（乙方向甲方提供等同的保函）的表述，改成了”Part B will provide a performance bond of the same value to Part A”（甲方向乙方提供一份相同價值的履約保函）的表述。無論是根據(jù)協(xié)議1還是協(xié)議2的相應內(nèi)容，遠東公司均系配合PLI的投標事宜，在PLI投標成功后向其提供電纜產(chǎn)品及授權PLI為代理商，雙方之間的法律關系顯然并非招投標關系，而是買賣合同關系。協(xié)議1對于協(xié)議2的修正內(nèi)容正是明確了遠東公司應當開立履約保函。故可以認定協(xié)議1系由協(xié)議2針對保函修改形成，為雙方的最終合同文本。

   （二） 遠東公司不存在PLI訴稱的違約行為。

5. 遠東公司認為協(xié)議1實際簽訂日期系2014年7月4日，并非協(xié)議1的落款日期2014年5月26日，涉案保函于7月15日開立，符合基礎合同協(xié)議1的約定，遠東公司已按約履行了開立相同金額保函的義務；PLI認為遠東公司應于2014年5月26日當天開立保函，開立時間最遲不應晚于會議紀要約定的5月28日，但其于7月15日方才開立保函，至保函失效日不到四個月，其行為構成違約。

6. 根據(jù)協(xié)議1約定，PLI必須以投標保函的形式向卡塔爾水電總公司提交一份銀行保函，投標保函價值為548萬美元；同時，遠東公司向PLI提供一份相同價值的履約保函。關于上述條文中”same value”（相同價值）的理解，一審法院認為，”value”為價值之意，PLI訴訟中所稱的時間、期限、對象等因素很難歸結為價值的意思，該詞語在條文中的意思理解為保函金額價值更準確。因此，基于”same value”的文意并結合條文內(nèi)容，遠東公司的義務系向PLI提供一份金額為548萬美元的履約保函。根據(jù)本案事實，可以認定遠東公司已按約履行了上述義務。

7. 遠東公司、PLI在訴訟中均認可雙方曾在2014年5月20日至21日召開過會議并形成會議紀要。由于保函的基礎交易合同為協(xié)議1，而非會議紀要，故會議紀要內(nèi)容中的開立保函時間不得作為索賠的違約事由。同時，會議紀要亦是本案合作投標中的過程性文件，其實際上已經(jīng)被協(xié)議1所取代。PLI在第三次索賠聲明中將遠東公司違反會議紀要作為違約事由，在第四次索賠時亦承認其聲明遠東公司違反會議紀要的規(guī)定義務，是以其違反協(xié)議1中的義務作為大背景的，并非其所索賠的基礎。由此可見，PLI亦承認會議紀要并不能作為保函索賠的單據(jù)。

8. 同理，PLI提交的承諾函雖然有遠東公司對于開立保函時間的承諾，但該承諾函亦為過程性文件，且并不屬于保函項下內(nèi)容，故該承諾函亦不能作為保函索賠的單據(jù)。

9. 根據(jù)電子郵件內(nèi)容及QQ聊天記錄，遠東公司經(jīng)辦人員繆萱2014年5月30日發(fā)給鄒士國的合作投標協(xié)議草案的落款日期為2014年5月26日。此后，雙方就該協(xié)議進行了多次電郵聯(lián)系，至2014年7月4日鄒士國發(fā)給繆萱的最終文本（即協(xié)議1）時，該協(xié)議的落款日期一直為2014年5月26日。從上述過程可以看出，雙方實際上忽略了落款日期的修改問題。因此，可以認定雙方主觀上均明確無誤地知道協(xié)議1的實際簽訂日期為2014年7月4日。

10. 同時，根據(jù)電子郵件內(nèi)容及QQ聊天記錄，亦可認定PLI確認了協(xié)議1及保函的全部內(nèi)容。而且，無錫中行于2014年7月15日開立保函后，PLI不再與遠東公司商談投標事宜，并于2014年8月5日開始，向無錫中行先后提出四次索賠，并在索賠書中聲明遠東公司未在落款日期2014年5月26日開立保函，違反了協(xié)議1的第2條。如按PLI之索賠理由，遠東公司在雙方基礎合同最終文本簽訂及向無錫中行申請開立保函之時，即已違約，而PLI從未在此過程中提及遠東公司涉嫌違約的主張，也未拒絕接受保函。相反，PLI正是利用其所稱的遠東公司的所謂違約行為，成為保函受益人并以此索賠。從其上述行為可以看出，PLI在明知協(xié)議1落款日期并非實際簽訂日期的情況下，意圖利用落款日期未作修改事宜進行索賠，其行為有違誠信，應當認定為惡意索賠。

? 鑒于此，無錫中院判決：PLI在明知遠東公司不存在遲延開立涉案保函的違約行為的情況下，提出保函索賠，構成欺詐。中國銀行股份有限公司無錫分行終止向PowerLinksInternational支付GC0719314002281號履約保函款548萬美元。

?  江蘇省高級人民法院在二審中維持了一審判決。

1. 最高人民法院《獨立保函規(guī)定》明確了人民法院在審理獨立保函欺詐案件中應當遵循 “欺詐例外原則”（第十二條）、“有限審查原則”（第十八條）和“排除合理懷疑原則”（第二十條）。“欺詐例外原則”是獨立保函獨立性的例外情形，即人民法院在審理獨立保函欺詐案件時不受保函獨立于基礎交易原則的制約，而應當審查該糾紛是否符合/屬于《獨立保函規(guī)定》第十二條項下的情形而構成獨立保函欺詐?！坝邢迣彶樵瓌t”是人民法院在審理獨立保函欺詐案件時，雖然不應全面審查基礎交易關系，但可以就基礎合同與保函相關的內(nèi)容以及履行情況作必要、有限的審查，以判斷受益人是否構成欺詐。作為獨立保函糾紛案件的原告，根據(jù)“誰主張誰舉證”的民事訴訟證據(jù)原則，必須舉證證明被告的行為符合/屬于《獨立保函規(guī)定》第十二條規(guī)定的情形而構成獨立保函欺詐?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱“民訴法司法解釋”）第一百零八條規(guī)定 “負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在”。換句話說，普通民事訴訟中認定事實的證據(jù)證明力標準采用的是“具有高度可能性”。但是在獨立保函糾紛案中，《獨立保函規(guī)定》第十八條明確要求證據(jù)的證明力標準必須達到“能夠排除合理懷疑地認定構成獨立保函欺詐”，即采用特殊證據(jù)證明力標準：“排除合理懷疑原則”。

 （二）針對本案爭議點的評述

1. 認定止付申請人是否全面履行了基礎交易的債務，應當以保函內(nèi)容項下的基礎交易合同為準。在本案中，作為止付申請人的原告與被告就兩份合同中到底哪一份應當認定為保函開立的基礎合同產(chǎn)生了爭議。根據(jù)本案一審、二審法院確立的原則，如果在獨立保函法律關系中，雙方當事人之間有多份顯示有基礎法律關系內(nèi)容的合同，且上述合同均有雙方當事人的簽字或蓋章的情況下，應當以開立保函的銀行出具的保函項下所附合同作為與保函爭議有關的基礎合同，該合同對于保函法律關系及責任負擔的判定才具有關聯(lián)性。

2. 在上述認定基礎合同的過程中，雙方當事人對于交易進行以及合同訂立過程中出現(xiàn)的其他文件，諸如會議記錄、QQ聊天記錄、電子郵件、承諾函等均作出對己方有利的解釋，因而產(chǎn)生了激烈的爭論。為盡可能避免產(chǎn)生前述爭議，筆者認為在起草合同/協(xié)議時，就應當加入“完整協(xié)議/合同條款”，示范條款為：“完整協(xié)議：本合同包括其附件構成雙方之間就本合同所涉事項的全部協(xié)議，取代雙方之前就合同事項達成的所有口頭和書面的協(xié)議、合同、諒解、備忘和來往信函及郵件。”此外，在本案審理過程中，各方當事人對于協(xié)議1中的短語“same value”（相同價值）的理解產(chǎn)生爭議，該短語在索兌保函時被告即提出異議，并且成為被告提起上訴的理由之一。筆者亦認為在起草合同/協(xié)議時，如果在原文中加入了下述括號內(nèi)容，即可消除歧義：“Part B will provide a performance bond of the same value (i.e. USD 5,480,000.00) to Part A”。綜上事實可以看出，獨立保函申請人、開立人、受益人在業(yè)務開展過程中，聘請具備獨立保函經(jīng)驗的律師參加起草/審核有關法律文件，可以有效排除法律風險，避免費時、費力的法律糾紛，充分保護自身合法權益。

3. 本案一審法院在其判決書中，明確了認定獨立保函欺詐的證據(jù)證明力標準：“保函欺詐糾紛中，如止付申請人能夠充分、清楚地證明已經(jīng)全面履行了基礎交易的債務，而受益人可以明確無誤地被認定為欺詐性索賠保函的，人民法院方可予以認定并止付保函項下款項”，即必須達到“排除合理懷疑”的標準。而二審法院認定本案各方當事人爭議的實質在于（原告）遠東公司是否存在遲延開立符合條件的保函，并且以認定“遠東公司不存在遲延開立涉案保函的違約行為，PLI對此是明知的，其仍提出保函索賠，構成欺詐”，支持了一審法院的全部判決理由和裁量。