【分析】獨(dú)立保函的法律研究和司法實(shí)踐
發(fā)布時(shí)間：2021-11-01 23:32:56
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主要當(dāng)事方及法律關(guān)系
相關(guān)立法及國(guó)際規(guī)則
相關(guān)法規(guī)及國(guó)際通用規(guī)則：最高人民法院《關(guān)于獨(dú)立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（“《規(guī)定》”） 2016年12月1日實(shí)施 共26條
適用于施行后尚未終審的案件《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（最新版本為“URDG758”） 國(guó)際商會(huì)出版 共28條
適用于任何明確表明適用該規(guī)則的見索即付保函或反擔(dān)保函 《聯(lián)合國(guó)獨(dú)立保函和備用信用證公約》 2000年1月1日實(shí)施
要點(diǎn)一：如何識(shí)別獨(dú)立保函？ 定義：開立人出具的附條件的書面付款承諾 開立人：金融機(jī)構(gòu)（銀行或非銀行） 開立方式：依申請(qǐng)/依指示 條件：受益人相符交單--付款請(qǐng)求書、違約聲明、判決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件 識(shí)別：基本結(jié)構(gòu)：見索即付+保函單據(jù)條款+最高賠償限額條款 保函載明見索即付； 保函載明適用國(guó)際商會(huì)等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則； 保函文本內(nèi)容上，付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易（相符交單） → 明確：未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的保函不應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立保函。 范圍：國(guó)內(nèi)、國(guó)際交易 性質(zhì)：具有擔(dān)保功能，不為擔(dān)保法下保證，不適用《擔(dān)保法》
獨(dú)立保函實(shí)踐中的常用名 獨(dú)立擔(dān)保 independent guarantee 銀行保函 bank guarantee 第一請(qǐng)求擔(dān)保 first demand guarantee 見索即付保函 demand guarantee 履約保函 performance guarantee 無(wú)條件保證 unconditional bond 履約保證 performance bond 備用信用證 standby-Letter of Credit
要點(diǎn)二：什么是反擔(dān)保函？
結(jié)構(gòu)：
獨(dú)立性：
反擔(dān)保函也是獨(dú)立保函：獨(dú)立于基礎(chǔ)合同關(guān)系、申請(qǐng)、保函（上圖環(huán)節(jié)4） 保函的失效≠反擔(dān)保函的失效 保函金額的變動(dòng)≠反擔(dān)保函金額的變動(dòng) 反擔(dān)保函下的索賠不以擔(dān)保人在保函下的實(shí)際賠付為前提 保函下受益人的欺詐不導(dǎo)致?lián)Ｈ藛适Х磽?dān)保項(xiàng)下的權(quán)利
要點(diǎn)三：獨(dú)立保函如何流轉(zhuǎn)、何時(shí)終止？ 流轉(zhuǎn)：從約定，并非主債權(quán)轉(zhuǎn)讓即自然導(dǎo)致獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓 否則不對(duì)開立人發(fā)生效力：除非同時(shí)載明=可轉(zhuǎn)讓+據(jù)以確定新受益人單據(jù)
終止： 1、終止情形 到期日/事件屆至，未交單； 支付完畢/金額減至零； 開立人收到受益人的免除付款義務(wù)書；法定/約定終止的其他情形。 2、終止效果 受益人的付款請(qǐng)求權(quán)不受法院支持。
要點(diǎn)四：如何保證獨(dú)立保函“先付款，后爭(zhēng)議”的機(jī)制？ 獨(dú)立性： 1、付款責(zé)任 相符交單即可 獨(dú)立于基礎(chǔ)交易/申請(qǐng)關(guān)系 明確：不支持以受益人違約而請(qǐng)求止付 2、存續(xù)：不依賴基礎(chǔ)關(guān)系 除載明，一經(jīng)開立即生效 除載明，不可撤銷
單據(jù)性： 1、審單標(biāo)準(zhǔn) 載明的標(biāo)準(zhǔn)--如無(wú)，參國(guó)際商會(huì)； 表面相符（單據(jù)與單據(jù)間、單據(jù)與保函間內(nèi)容無(wú)需等同一致，但不得矛盾）
2、審單權(quán)利義務(wù)人—開立人 獨(dú)立審查自行決定：是否相符、是否接受 _不以申請(qǐng)人的意愿和指示為考慮因素 追償保函申請(qǐng)人：?jiǎn)螕?jù)不符情況除外
要點(diǎn)五：獨(dú)立保函交單要求 非單據(jù)化條件 無(wú)法根據(jù)提交的單據(jù)確認(rèn)條件是否成立 擔(dān)保人應(yīng)能通過(guò)自身紀(jì)錄或正常操作來(lái)確認(rèn)該等條件是否滿足，不應(yīng)涉及對(duì)基礎(chǔ)交易的審查 適用URDG 758時(shí)非單據(jù)化條件將被忽略 交單的時(shí)、地、人 只能交單至擔(dān)保人：通知方、第二通知方或非保函規(guī)定作為交單地點(diǎn)的擔(dān)保人的分支機(jī)構(gòu)均不認(rèn)可
需向保函中指明地點(diǎn)的擔(dān)保人提交，如未注明地點(diǎn)，則為保函開立地； 交單需在“失效日期當(dāng)日或之前”作出： - 失效日：是否約定營(yíng)業(yè)日？ - 失效事件：是否以提交指明單據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)？擔(dān)保人根據(jù)自身記錄是否可確定？ 不完整交單 審單時(shí)間自交單完整時(shí)起算 補(bǔ)充交單也需在保函失效之前 是否注明之后將補(bǔ)充完整其他單據(jù)？（未注明可作為不符交單拒付）
指定提交方式的紙質(zhì)交單 交單時(shí)間點(diǎn)以單據(jù)通過(guò)指定方式發(fā)出之日為準(zhǔn)（遞送過(guò)程中的遲延——免責(zé)） 若明確排除其他方式：以其他方式作出的交付可視為不相符交單拒付 雖指定提交方式但未排除其他：需確保使用其他方式交付的單據(jù)在失效當(dāng)日或之前被送達(dá)
要點(diǎn)六：如何認(rèn)定獨(dú)立保函的欺詐 保函獨(dú)立性的唯一例外 ---- 因此實(shí)踐中獨(dú)立保函糾紛基本是保函欺詐糾紛 法院在審理欺詐糾紛或止付時(shí) 可審查認(rèn)定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實(shí)
如何認(rèn)定： (一)受益人與保函申請(qǐng)人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的； (二)受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的； (三)法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒(méi)有付款或賠償責(zé)任的； (四)受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨(dú)立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的； (五)受益人明知其沒(méi)有付款請(qǐng)求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。
認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：高度蓋然性？排除合理懷疑？
要點(diǎn)七：獨(dú)立保函的欺詐，如何救濟(jì)？ 救濟(jì)途徑： 臨時(shí)止付程序——中止支付 訴訟/仲裁訴請(qǐng)止付——終止支付 要點(diǎn)七：獨(dú)立保函的欺詐，如何救濟(jì)（一）？—— 臨時(shí)止付程序
止付申請(qǐng)： 1、申請(qǐng)人：保函申請(qǐng)人、開立人/指示人 2、何時(shí)申請(qǐng)：（訴訟/仲裁前，或過(guò)程中） 3、管轄法院：書面協(xié)議法院，如無(wú)---開立人住所地法院/被告住所地法院
止付條件：必須同時(shí)具備： 1、欺詐存在具有高度可能性——達(dá)到民事訴訟高度蓋然性的舉證標(biāo)準(zhǔn) 2、情況緊急：（不……難以彌補(bǔ)） 3、止付申請(qǐng)人提供擔(dān)保：（足以彌補(bǔ)被申請(qǐng)人因止付可能遭受的損失） 4、且：在開立人依指示開立的獨(dú)立保函項(xiàng)下已經(jīng)善意付款的，對(duì)保障該開立人追償權(quán)的獨(dú)立保函，不得裁定止付 **受益人違約≠喪失付款請(qǐng)求權(quán)≠保函欺詐
止付申請(qǐng)后續(xù)： 法院：實(shí)體性審查；48小時(shí)內(nèi)做出裁定；一經(jīng)做出，立即執(zhí)行 止付申請(qǐng)人：應(yīng)在裁定作出后30天內(nèi)就欺詐提起訴訟/仲裁申請(qǐng)，否則法院解除裁定 當(dāng)事人： 復(fù)議：裁定送達(dá)10天內(nèi)，向原裁定法院復(fù)議，法院收到申請(qǐng)10日內(nèi)審查，期間不停止裁定執(zhí)行 請(qǐng)求賠償：如支付申請(qǐng)錯(cuò)誤造成損失
保函開立人拒付的程序要求 必須通過(guò)法院申請(qǐng)止付流程？明確書面拒付即可？ 法律無(wú)明確規(guī)定 根據(jù)實(shí)踐及對(duì)《規(guī)定》的理解，開立人拒付的意思表示生效不以止付申請(qǐng)為前提。
開立人非基礎(chǔ)合同的參與者，通常難以判斷保函索賠是否屬于欺詐。如要求保函開立人必須通過(guò)主動(dòng)提起止付申請(qǐng)方能實(shí)現(xiàn)止付效果，則導(dǎo)致保函開立人需突破保函的獨(dú)立性，參與基礎(chǔ)合同材料的審查，無(wú)疑加重了開立人的負(fù)擔(dān)，也有悖止付機(jī)制設(shè)置的目的。 受益人與開立人之間是合同法律關(guān)系。開立人基于欺詐例外行使的抗辯權(quán)除了是法定抗辯權(quán)外，也是其對(duì)合同義務(wù)的不予履行，于受益人是開立人對(duì)保函義務(wù)的違約。在此情況下，如要求開立人作為合同關(guān)系中的違約方，必須通過(guò)止付申請(qǐng)的方式對(duì)自己的不履約行為予以確定，恐無(wú)實(shí)操意義。
審單期限內(nèi)未提出不符點(diǎn)/明確拒付是否喪失在訴訟/仲裁中提出存在不符的權(quán)利？ 《URDG758》： 第20條規(guī)定：“a. 如果提交索賠時(shí)沒(méi)有表明此后將補(bǔ)充其他單據(jù)，則擔(dān)保人應(yīng)從交單翌日起五個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)審核該索賠并確定該索賠是否相符?！璪．一旦擔(dān)保人確定索賠是相符的，就應(yīng)當(dāng)付款。” 第24條規(guī)定：“如果擔(dān)保人未能按照本條d款（當(dāng)擔(dān)保人拒絕賠付時(shí)，應(yīng)就此向索賠提交人發(fā)出一次性的拒付通知。該通知應(yīng)說(shuō)明…）或e款（本條d款所要求的通知應(yīng)毫不延遲地發(fā)出，最晚不得遲于交單日翌日起第五個(gè)營(yíng)業(yè)日結(jié)束之前。）的規(guī)定行事，則其將無(wú)權(quán)宣稱索賠書以及任何相關(guān)單據(jù)不構(gòu)成相符索賠?！?/span>
我國(guó)現(xiàn)行法律無(wú)明確規(guī)定； 抗辯開立人喪失提出不符點(diǎn)權(quán)利的角度參考： 受益人與開立人之間是合同法律關(guān)系； 若保函約定適用URDG758，則該規(guī)定對(duì)雙方有約束力； 參考URDG758，開立人應(yīng)履行及時(shí)審單義務(wù)，未及時(shí)拒付則無(wú)權(quán)主張不符點(diǎn)； 如開立人不依約及時(shí)履行審單義務(wù)/不明確拒付無(wú)不利法律后果，則喪失約定該等義務(wù)的意義； 參信用證相關(guān)案例，法院認(rèn)為議付行未在約定審單期限內(nèi)有效拒付的，即使存在不符點(diǎn)，仍應(yīng)履行付款義務(wù)。
要點(diǎn)七：獨(dú)立保函的欺詐，如何救濟(jì)（一）？—— 終止支付 止付申請(qǐng)： 1、訴訟參加人： 保函申請(qǐng)人僅起訴受益人 開立人、指示人可作為第三人（申請(qǐng)/法院通知） 2、管轄： 書面協(xié)議（非基礎(chǔ)交易合同的爭(zhēng)議解決條款）法院或仲裁機(jī)構(gòu) 如無(wú)，被請(qǐng)求支付的開立人住所地/被告住所地
止付條件： 1、欺詐須排除合理懷疑——高于一般民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn) 2、 開立人尚未善意付款 欺詐的審查要求——對(duì)基礎(chǔ)交易的有限審查 限于受益人的保函索賠事由范圍 限于查明基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實(shí) 不涉及對(duì)基礎(chǔ)合同關(guān)系權(quán)利義務(wù)的判定
欺詐的舉證要點(diǎn)——止付申請(qǐng)人的舉證責(zé)任 保函受益人明知自身不具有/喪失索賠權(quán) 受益人索賠時(shí)陳述的事由與實(shí)際不符 *僅證明受益人存在違約并不當(dāng)然構(gòu)成保函欺詐*
要點(diǎn)八：獨(dú)立保函的其他糾紛如何認(rèn)定及怎樣救濟(jì)？ 認(rèn)定： 獨(dú)立保函的開立/撤銷/修改/轉(zhuǎn)讓/付款/追償?shù)拳h(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛 管轄：書面協(xié)議（非基礎(chǔ)交易合同的爭(zhēng)議解決條款）法院或仲裁機(jī)構(gòu) 如無(wú)，開立人住所地/被告住所地（受益人與開立人之間的糾紛）
要點(diǎn)九：涉外獨(dú)立保函的糾紛如何確定法律的適用？ 準(zhǔn)據(jù)法的確定： 1、首先尊重當(dāng)事人意思自治：一審法庭辯論終結(jié)前需達(dá)成一致 2、不能達(dá)成一致的： 涉外獨(dú)立保函其他糾紛 1）開立人經(jīng)常居所地法律； 2）分支機(jī)構(gòu)登記地法律--保函由金融機(jī)構(gòu)依法登記設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)開立的
涉外獨(dú)立保函欺詐糾紛： 1）被請(qǐng)求止付的獨(dú)立保函的開立人經(jīng)常居所地法律； 2）分支機(jī)構(gòu)登記地法律--保函由金融機(jī)構(gòu)依法登記設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)開立的； 3）共同經(jīng)常居所地法律：如有 涉外獨(dú)立保函支付保全程序：中國(guó)法律
要點(diǎn)十：獨(dú)立保函保證金可否被凍結(jié)或扣劃？ 《關(guān)于獨(dú)立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十四條： 可凍結(jié)，但不得扣劃： 按照特戶管理 并移交開戶人占有 已履行對(duì)外支付義務(wù)的，根據(jù)該開立人申請(qǐng)，法院應(yīng)解除相應(yīng)部分的凍結(jié)
可扣劃： 喪失開立保證金功能時(shí)
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保函
獨(dú)立保函的法律研究和司法實(shí)踐
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