【分析】低價風險擔保保函的法律風險分析與防范
發(fā)布時間：2023-12-19 11:56:32
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2021年12月24日，重慶市公共資源交易監(jiān)督管理局印發(fā)了《關(guān)于進一步規(guī)范工程建設項目低價風險擔保有關(guān)事項的通知》（渝公管發(fā)〔2021〕60號，以下簡稱《通知》），對低價風險擔保的提交形式、低價風險擔保提交標準、低價風險擔保退還方式、低價風險保函示范文本進行了規(guī)定。 一、什么是低價風險保函 所謂低價風險保函，是指建筑施工企業(yè)在各地公共資源交易中心參與項目投標時以最低價中標的項目，為防止出現(xiàn)項目中標后不簽訂施工合同的風險或者未按合同約定完工的風險，而由金融機構(gòu)為施工企業(yè)向業(yè)主單位開具的保函。 關(guān)于《通知》適用范圍，依據(jù)《關(guān)于深化公共資源交易監(jiān)督管理改革的意見（試行）的通知渝府辦發(fā)〔2019〕114號》附件《重慶市工程建設項目評標方法暫行辦法》第二條中“依法必須招標的施工類項目，應當采用經(jīng)評審的最低投標價法 。其他依法必須進行招標的項目，鼓勵采用經(jīng)評審的最低投標價法和第八條“采用經(jīng)評審的最低投標價法的招標項目，招標人應當在招標文件中要求中標候選人提供低價風險擔保，并明確擔保方式和扣減擔保金額的情形”之規(guī)定，采用經(jīng)評審的最低投標價法的依法必須進行招標的項目應執(zhí)行本通知規(guī)定。 低價風險保函，本質(zhì)上屬于履約保函的一種，不過是專門針對“最低投標價法”進行招標的項目，針對的是“政策執(zhí)行中出現(xiàn)新的問題”?！锻ㄖ访鞔_了低價風險擔保提交的三種形式： 中標人（或擬中標人）可以采用現(xiàn)金、銀行保函、現(xiàn)金與銀行保函組合形式提交低價風險擔保。對采用現(xiàn)金提交低價風險擔保的，招標人應允許中標人用符合要求的銀行保函置換。 二、低價風險擔保保函示范文本 《通知》提供了低價風險擔保保函示范文本 ，要求必須為不可撤銷、不可轉(zhuǎn)讓且見索即付的獨立保函。該保函示范文本作為通知附件，供市場主體使用。并明確 開立人出具保函不得修改“低價風險擔保保函”名稱，也不得對低價風險擔保保函示范文本中付款條件等實質(zhì)性內(nèi)容進行修改，否則視為不符合招標文件規(guī)定。 《通知》還要求，2021年12月20日起辦理發(fā)布招標文件的依法必須招標的工程建設項目，招標文件應按本通知要求修改相關(guān)內(nèi)容。其他工程建設項目可參照執(zhí)行。 根據(jù)《通知》所附的《低價風險擔保保函示范文本》，除明確該保函為保函之外，還明確保函擔保范圍為“申請人未按照中標通知書、招標文件和投標文件的約定簽訂合同或者未按簽訂的合同約定履行相關(guān)義務，應當向貴方承擔違約責任和賠償因此遭受的損失、利息、律師費、訴訟費等實現(xiàn)債權(quán)的費用?！睆呢熑畏秶鷣砜?，低價風險擔保保函擔保的范圍實際上是涵蓋了投標保函和履約保函。 《低價風險擔保保函示范文本》第四條，“我方承諾，在收到受益人發(fā)來的書面付款通知后的_工作日內(nèi)無條件支付，前述書面付款通知即為付款要求之單據(jù)，且應滿足以下要求： （1）付款通知到達的日期在本保函的有效期內(nèi)； （2）載明要求支付的金額； （3）載明申請人未按照中標通知書、招標文件和投標文件約定簽訂合同或違反合同義務的條款和內(nèi)容； （4）付款通知中應聲明不存在招標文件約定、合同文件約定或我國法律規(guī)定免除申請人或開立人支付責任的情形； （5）付款通知應在本保函的有效期內(nèi)達到的地址是: 。 受益人發(fā)出的書面付款通知應由其為鑒明受益人法定代表人（負責人）或授權(quán)代理人簽名加蓋公章?！?/p> 其余條款與其他獨立保函無異。 三、低價風險保函的風險防范 無論是從適用情形還是從責任范圍來看，低價風險擔保保函的風險顯然高于一般的投標保函或者履約保函。由于建筑市場的競爭較為激烈，不少施工單位為了中標不惜低價競爭，中標后卻又以價格太低為由拒不簽訂合同，或者在施工過程中想方設法增加簽證，找回利潤。加上普遍存在的掛靠和層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，建筑公司低價中標之后極易與業(yè)主方發(fā)生糾紛。 擔保公司或者銀行在開展此類保函業(yè)務中，要從以下幾個方面防控風險： 首先，做好前期項目調(diào)查，核實報價是關(guān)鍵。除了常規(guī)的保函項目考察要素之外，要重點對建筑公司的報價進行分析，核實有無利潤及利潤率大小。如果屬于掛靠項目，還要考慮到掛靠方的管理費用成本。同時，還應核實有無分包或者轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，對于違法分包或者轉(zhuǎn)包項目不宜介入，如果屬于合理轉(zhuǎn)包或者分包，還應考慮分包方有無實際可得利潤。 其次，要重視被擔保人的資信考察。一是被擔保人的資質(zhì)，一般來說資質(zhì)越高，履約能力越強，但也不盡然；二是被擔保人的履約能力，主要從完成的類似項目和資金實力，如果公司沒有相應的履約能力，即使中標了也未必能順利完成；三是被擔保人的信用記錄，重點在于考察有無違約訴訟、貸款逾期、欠薪等情況。 第三，要對受益人進行背景調(diào)查。按照《通知》要求，低價風險擔保保函的受益人多為政府、國有企業(yè)，這類項目也就是平常所說的市政項目。對于受益人，同樣要考察其履約能力和信用狀況，如果受益人不能按時支付工程款，加上工程價格又較低，雙方發(fā)生矛盾的風險必然加大。還有，受益人如果動輒提出索賠，對承包方要求極為苛刻，難以溝通協(xié)商，都是保函風險較大的考量因素。 須注意的是，《通知》對于保函文本的要求較為嚴格，基本上是見索即付的獨立保函，開立人出具保函不得修改“低價風險擔保保函”名稱，也不得對低價風險擔保保函示范文本中付款條件等實質(zhì)性內(nèi)容進行修改，擔保公司或者銀行想要在保函文本上進行調(diào)整以降低索賠的空間幾乎為零。但可以在保函收費、保證金或者其他反擔保及委托擔保協(xié)議條款等方面可以進行必要的調(diào)整，為擔保公司或者銀行代償之后的追償提供更多保障。 |
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低價風險擔保保函的法律風險分析與防范
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